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常见工程索赔存在的问题及案例分析

来源:大发 | 时间:2019-04-09 人气:[!--onclick-

  所谓的索赔是指当事人在合同实践过程中,根据法律、合同规定及惯例,对不应由自己承担责任的情况造成的损失,向合同的另一方面当事人提出给予赔偿或补偿要求行为,其实质上是一种正当权利或要求,是合理、合情合法的行为。

  工期索赔 形式上是对权利的要求,以避免在原合同竣工日期不能完工时,被发包人追究拖期违约责任,一旦获得批准合同工期顺延后,承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险,而且可能提前工期得到奖励,最终仍反映在经济收益上。

  费用索赔的目的是要求经济补偿。当施工的客观条件改变导致承包人增加开支,要求对超出计划成本的附加开支给予补偿,以挽回不应由他承担的经济损失。

  因发包人未按合同要求提供施工条件,如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等,或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的,承包人对此提出索赔。

  由于发包人或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等,造成工期延长和费用增加,承包人对此提出索赔。

  由于发包人或承包人违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正常终止,无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出索赔。

  由于发包人或工程师指令承包人加快施工速度,缩短工期,引起承包人人、财、物的额外开支而提出的索赔。

  在工程实施过程中,因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍,如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等引起的索赔。

  合法性原则。按照合同规定,干扰事件的确是由于非承包商自身引起,且承包商的索赔要求必须符合合同规定,并具备合法、全面、充分和有效的证据。

  合理性原则。承包商的索赔要求必须合情合理,符合实际情况,真实反应实际损失,采用合理的计算方法和计算基础。

  实效性原则。发生干扰事情,并造成损失后,承包商必须按照合同规定程序在一定时限内提出索赔,且监理工程师必须及时地对索赔进行处理,不得无故拖延。

  协商处理原则。发生索赔事件后,合同双方都应该本着友好协商的原则进行沟通和互动,承包商尽量通过协商、谈判方式解决,并防止对立情绪产生,因为合作一旦破裂带来的不仅是当事人的损失,还可能影响其他人的权益,除非一方违反合同基本原则恶意欺诈。

  目前,我国的建筑市场中承包商数量偏多,“僧多粥少”。工程索赔对他们来说根本就是不敢想更不敢做的事情,施工机械闲置费等一些常见的费用损失不能很好的报销或是由业主承担而只能由承包商自己承担;而仅有一部分工程中施工单位也只能以技术等借口的方式进行变相的工程索赔,却不敢以正式的方式进行索赔,唯恐得罪业主。

  承包商不愿意对业主提出索赔,也不敢进行索赔,这是因为施工企业缺乏对建筑行业内索赔的正确认识,片面地认为索赔不利于与建筑单位合作,怕搞坏与建设单位和监理单位的关系,怕影响后续工程承包,从而可能造成更大的损失。而在国际建筑市场里,不会合法索赔的承包商是被业主看不起的,认为其管理能力低下。

  国内有关建筑行业的法律环境还不是很好,人们也不习惯用法律手段和合同措施解决出现的问题。加之施工企业发展历史不是很长,大多受到之前的计划经济体制束缚,不习惯现在市场经济中的竞争意识。不懂得合同管理与索赔的重要性,由于不熟悉相关法律、法规,一旦发生经济纠纷,施工单位就不会或不善于运用法律手段来解决双方之间的纠纷。也分不清依法赔偿和依法惩罚的界线,很难有利地利用科学的合同管理,对自己项目的损失进行工程索赔。

  很多的施工企业并不懂索赔,这是因为长期以来施工企业缺乏法制观念和合同意识,很多人认识不到自己的权力,不懂得利用索赔来补偿自己遭受的损失,维护自己合法的权益。实际上施工企业的盈利很大程度上取决于是否懂得索赔和善于索赔。施工企业不会索赔,这是因为施工企业管理落后,不熟悉工程索赔的程序和方法,企业基础工程薄弱,缺乏索赔必需的有关资料、数据和记录等。

  工程索赔的薄弱可能会导致一部分风险和成本过多地由承包商承担,而承包商为保证足够的利润,必然要将由此增加的费用计算在成本里面,这就会导致投标的报价增加。而现在投标过程中报价是中标的最大影响因素,高报价显然难以中标,如果强行压低报价,即使中标,那么索赔薄弱将使工程盈利困难。而在本来利润就很低的环境下,施工方在整个工程进展中承担巨大的成本压力,要想赢利就只能不择手段的压低成本,甚至偷工减料或虚报工程量,从而导致工程质量的降低,最终就会使得业主在以后的使用过程中必须多付出费用和时间,最终得不偿失。

  2012年我单位根据领取的某建设单位2000平方米两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸,采用低报价策略编制了投标文件,并获得中标。我单位(乙方)在开标后30日内与建设单位(甲方)签订了该工程项目的固定总价合同。合同工期为8个月。甲方在乙方大量人员、设备进入施工现场后,因资金紧缺,无法如期支付工程款,口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程中期甲方要求乙方采取加班加点,增加劳动力和施工设备确保工程如期竣工投入生产。工程最终按合同规定期限竣工,竣工验收时,甲方发现工程存在质量问题,要求返工。二个月后,返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程,造成厂房未能如期投产,乙方应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工一个月是甲方要求的,工期理应顺延。乙方为抢工期,加快施工进度才导致了质量问题,因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工当时是乙方答应的,工期是合同约定的,不牵涉工期顺延。乙方应履行承诺,承担违约责任。

  第一,根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同(示范文本)》的有关规定,建设工程合同应当采取书面形式,合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下,可采取口头形式,但事后应予以书面形式确认。否则,在合同双方对合同变更内容有争议时,因口头形式协议无法举证,只能以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工一个月,乙方亦答应,是甲、乙双方的口头协议,且事后并未以书面的形式确认,所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议,对此只能以原书面合同规定为准。

  第二,在施工期间,甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月,此时乙方应当享有合理索赔权。甲方未能及时支付工程款,应对停工承担责任,故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失,工期顺延一个月。而乙方仅凭口头协议未按规定期限、规定程序及时提出索赔,丧失了索赔权,使公司蒙受巨大损失。

  第三,当工程中期甲方要求乙方采取加班加点,增加劳动力和施工设备确保工程如期竣工投入生产,由此引起乙方人、财、物的额外开支。乙方应提出工程加速索赔。乙方未及时提出索赔,又一次丧失了索赔权。

  第四、工程因质量问题返工,造成逾期交付,责任在乙方,故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金,因质量问题引起的返工费用由乙方承担。

  我公司在经多次交涉协商无效的情况下不得不委托某资深律师事务所对甲方提出法律诉讼,最终法院判决:在施工期间,甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月,此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔,丧失了索赔权,但是根据《民法通则》之规定,在民事权利的诉讼时效期内,仍享有要求甲方承担违约责任的权利,法院予以支持。甲方未能及时支付工程款,应对停工承担责任,故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失,工期顺延一个月。甲方要求乙方采取加班加点,增加劳动力和施工设备确保工程如期竣工投入生产,引起乙方人、财、物的额外开支,应当由甲方支付。工程因质量问题返工,造成逾期交付,责任在乙方,故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金,因质量问题引起的返工费用由乙方承担。

  针对以上案例不难看出建筑工程施工索赔问题,我们目前仍然存在很多的观念误区、施工企业不懂的如何去索赔,不敢索赔和不会索赔,建设单位即业主方一家独大不准索赔,社会工程索赔中介服务机构缺乏和专业性索赔人才欠缺,工程索赔法规有待健全,针对上述难点,特提出下面一些措施及对策:

  市场经济中要求有健全的法律法规,而索赔是建筑市场经济的一项重要业务活动,施工索赔是建筑改革深入发展的必须。随着改革的深入,更需要政府部门健全工程施工中与索赔相关的法律、法规。有了完善健全工程索赔法律体系,对健全市场经济体制下的建筑市场,促进我国的建筑业发展具有重要的意义。目前,我国没有专门从事工程索赔的中介机构,而在国外则有许多,因此我国应该逐步建立起专业机构从事索赔工作和进行索赔研究。

  所有的建筑企业都应该加强对企业内部各层次的人员进行培训和教育,让他们懂得合法的维护自己的权益,加强他们对于索赔的意识。只有提高全员合同管理意识,增强责任心,才能保证建筑合同全过程的顺利实施。同时,树立正确的施工索赔意识,认识到索赔和反索赔是工程施工中承发包双方各自享有的正当权利,是市场经济公平交易、等价交换原则在工程施工中的具体体现,才能维护自己的权利,才能主动了解索赔,提高施工索赔水平,也增加了企业在市场经济体制下的竞争力。

  目前,国际通用建筑承包合同管理实行的是静态投标,动态的合同管理。评标后,承包商如遇变化,合同中规定了对各种变化的处理方式和原则,这就是调价、变更、索赔的程序。承包商依靠调价、变更和索赔来实现投标条件变化带来的费用及工期补偿。而我国现行合同管理方式是静态报价加政策调价这种方式存在滞后效应,不利于承包商索赔。因此,我国建筑企业应该多学习、培养专业的索赔人才队伍,研究国际工程合同管理与索赔的理论及相关案例,总结正反两主面的经验,进而与本企业项目有机地联系,从而为积极参与国际竞争做好准备。

  索赔事件发生后,我们一定要按如下程序进行合理索赔,并建立索赔档,完善索赔资料,做到有理有据。

  (2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料。

  (3)工程师审核承包人的索赔申请。工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。工程师在28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可。

  (4)当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。

  (5)工程师与承包人谈判达不成共识时,工程师有权确定一个他认为合理的单价或价格作为最终的处理意见报送业主并相应通知承包人。

  建设单位需对原工程设计进行变更,根据《建设工程施工合同文本》的规定,发包方应不迟于变更前14天以书面形式向承包方发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时,须经原规划管理部门和其他有关部门审查批准,并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。发包方办妥上述事项后,承包方根据发包方变更通知并按工程师要求进行变更。因变更导致合同价款的增减及造成的承包方损失,由发包方承担,延误的工期相应顺延。 合同履行中发包方要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更,由双方协商解决。

  对承包方提出的工程变更的控制 ① 施工中乙方不得擅自对原工程设计进行变更。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的直接损失,由乙方承担,延误的工期不予顺延。 ② 乙方在施工中提出的合理化建议涉及图纸或施工组织涉及的更改及对原材料、设备的换用,需经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时,乙方承担由此发生的费用,并赔偿甲方的有关损失,延误的工期不予顺延。 ③ 工程师同意采用乙方的合理化建议,所发生的费用或获得的收益,甲乙双方另行约定分担或分享。 工程变更程序一般由合同规定,最好的变更程序是在变更执行前,双方就办理工程变更中涉及的费用增加和造成损失的补偿协议,以免因费用补偿的争议影响工程的进度。

  综上所述,工程中的索赔是很正常的行为,是争取权力的,并不是无理的争利,是正当的权益要求,并无不妥!实质上也是为了很好的完成工程建设任务,有利于业主和承包商相互之间的合理承担风险。工程施工索赔是施工实施过程中的重要活动,可以保证施工合同在正确实施。索赔可确保工程项目造价合理高效优质完成,能促进建筑市场的健康发展,是建筑行业改革深入发展的必然结果。

  随着社会改革的继续深入,市场经济的不断完善。工程索赔法规体系在进一步健全之中,人们对工程索赔观念在不断更新,承包商不懂索赔、不会索赔和不敢索赔,业主不准索赔等难题必将迎刃而解,适应市场经济规律对工程索赔必将得到健康发展。这也将为我国建筑业的稳步发展提供了有力的保障。

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